Le nouveau cadre de l’UE pour renforcer l’État de droit. Brèves remarques inspirées des épisodes polonais et hongrois

Par Romain Tinière, professeur de droit public à l’université Grenoble Alpes

 

Créé en 2014 par la Commission Barroso II à l’aide d’une simple communication (COM(2014) 158 final), le nouveau cadre pour renforcer l’État de droit constitue la réponse de la Commission aux critiques formulées à l’égard de l’incapacité de l’Union à faire respecter à ses États membres ses valeurs fondatrices. Pour résoudre ce que certains appellent le paradoxe de Copenhague selon lequel l’Union serait plus exigeante quant au respect de ses valeurs avec les États candidats qu’avec ses propres États membres, la Commission a choisi la mise en place d’un mécanisme non-juridictionnel visant à instaurer un dialogue portant sur le respect des principes de l’État de droit avec l’État membre concerné. Étroitement liée au respect des droits fondamentaux et à la démocratie avec lesquels elle forme le triptyque sur lequel sont fondés le Conseil de l’Europe et l’Union européenne, l’État de droit constitue un point d’entrée privilégié vers l’ensemble des valeurs énoncées à l’article 2 TUE (en ce sens également la « liste des critères de l’État de droit » adoptée par la Commission de Venise en mars 2016, not. pts 31 et 33).

 

De la théorie du nouveau cadre pour renforcer l’État de droit…

 

Construit sur un modèle très proche de la procédure pré-contentieuse qui précède un éventuel recours en manquement, le nouveau cadre de l’UE pour renforcer l’État de droit vise à établir un dialogue structuré avec un État au sein duquel sont identifiés par la Commission « des indices clairs d’une menace systémique envers l’État de droit » (selon les termes de la communication de 2014). Cette évaluation, qui peut également s’appuyer sur des analyses extérieures comme celles de l’Agence des droits fondamentaux de l’UE ou encore de la Commission de Venise, conduit à un « avis sur l’État de droit » dans lequel la Commission précise ses « préoccupations ». Si le dialogue noué sur le fondement de cet avis n’a pas permis de lever la menace sur l’État de droit, la Commission peut alors adopter une « recommandation sur l’État de droit » dans laquelle elle précisera davantage ses craintes et les moyens que l’État devrait employer pour y répondre dans un délai déterminé. Faute de réponse satisfaisante de l’État, « la Commission envisagera de recourir à l’un des mécanismes prévus à l’article 7 du TUE ». En effet, ce dispositif n’étant pas juridiquement fondé sur une disposition du Traité, la Commission ne pouvait l’associer à une sanction nouvelle à l’encontre de l’État récalcitrant, d’où son articulation avec les mécanismes de l’article 7 TUE, qui expliquent d’ailleurs sa qualification de « mécanisme pré-article 7 TUE ».

 

… À sa pratique par la Commission Juncker

 

La Commission Juncker a rapidement fait savoir par la voix de son premier vice-président en charge notamment de « l’État de droit et de la Charte des droits fondamentaux » Frans Timmermans qu’elle n’hésiterait pas à utiliser ce cadre si la situation dans un État membre le rendait nécessaire (SPEECH/15/4402). Elle s’est toutefois montrée plutôt prudente en la matière. L’année 2015 aurait en effet pu être celle de la première application de ce nouveau cadre pour renforcer l’État de droit en raison des gesticulations de plus en plus insistantes du premier ministre hongrois qui a notamment évoqué un rétablissement de la peine de mort, suggéré dans un questionnaire adressé aux hongrois l’existence de liens entre immigration et accroissement du risque terroriste et poursuivi ses politiques discriminatoires à l’égard de la minorité Rom. Mais la Commission a choisi de privilégier la procédure d’infraction en dépit des pressions exercées par le Parlement européen (résolutions 2015/2700(RSP) et 2015/2935(RSP)) et par l’utilisation pour le moins audacieuse de l’initiative citoyenne européenne dans le but de contraindre la Commission à faire jouer le nouveau cadre de l’UE pour renforcer l’État de droit (ECI(2015)5 « Wake up Europe ! Agir pour préserver le projet démocratique européen », initiative retirée le 23 juin 2016). La situation dans certains États de l’Union laissait toutefois présager que ce n’était là que partie remise et l’année 2016 a effectivement conduit à une première application de ce mécanisme à la Pologne.

 

Cette première utilisation du nouveau cadre pour renforcer l’État de droit est le résultat de la volonté farouche des autorités polonaises d’exercer un étroit contrôle sur le fonctionnement et les pouvoirs du tribunal constitutionnel polonais. Après avoir annulé la nomination de plusieurs juges désignés par la majorité précédente et modifié son fonctionnement pour tenter de le contraindre à appliquer cette décision jugée anticonstitutionnelle, le gouvernement polonais a décidé de ne plus publier au journal officiel les arrêts du Tribunal constitutionnel entraînant ainsi une insécurité juridique croissant au fil des arrêts rendus et non publiés. Il était dès lors difficile sinon impossible de ne pas y voir « des indices clairs d’une menace systémique envers l’État de droit » selon les termes de la communication de 2014. La Commission a donc décidé dès le 13 janvier 2016 d’ouvrir une « enquête préliminaire » (MEMO/16/62) initiant la procédure. Après avoir dialogué avec les autorités polonaises, sans grand succès, et s’appuyant sur l’avis concordant de la Commission de Venise (avis n°833/2015), elle a adopté un « avis concernant l’État de droit » en Pologne le 1er juin 2016 (IP/16/2015) et, faute d’évolution de la situation, une « recommandation concernant l’État de droit » le 27 juillet (Recommandation UE n°2016/1374) dans laquelle elle dresse une liste assez précise des griefs et des actions à entreprendre pour mettre fin à la menace systémique pesant sur le respect de l’État de droit en Pologne.

 

L’application mécanique de la procédure telle qu’exposée dans la communication de 2014 aurait dû logiquement conduire la Commission à saisir le Conseil ou le Conseil européen au titre de l’article 7 du TUE. Il n’en a toutefois rien été, cette dernière préférant adopter une nouvelle recommandation concernant l’État de droit le 21 décembre (Recommandation UE n°2017/146). Présentée comme  complémentaire à la première recommandation et visant à accroître la pression exercée sur le gouvernement polonais, cette nouvelle recommandation illustre le pragmatisme et la souplesse d’esprit dont fait preuve la Commission dans l’usage de ce nouveau cadre pour renforcer l’État de droit. Mais surtout, émise sur le fondement de griefs largement analogues à ceux de la recommandation du 27 juillet, elle traduit une absence d’évolution significative de la situation polonaise et souligne donc en creux l’impuissance de la Commission à faire évoluer la position des autorités polonaises. En désespoir de cause, la Commission a décidé le 22 février dernier de saisir le Conseil… pour lui demander d’inscrire à l’ordre du jour de sa formation « affaires générales » les « questions   soulevées   par   la   situation préoccupante de l’état de droit en Pologne » (PV(2017) 2201 final p. 25), ce à quoi le Conseil a répondu lors de sa réunion du 16 mai qu’il importait de poursuivre le dialogue, faisant mine d’ignorer qu’un dialogue implique la participation d’au moins deux parties et que la Pologne considère la procédure comme close. Si une éventuelle utilisation de l’article 7 TUE a put être évoquée, le Conseil et le Conseil européen n’ont, à ce jour, pas été saisis sur ce fondement par la Commission. Le dialogue structuré sur l’État de droit avec la Pologne semble donc n’avoir permis aucune avancée significative.

 

Perspectives d’évolution

 

Au regard de cette première expérience, il nous semble possible de formuler deux brèves séries de remarques sur ce nouvel outil de contrôle objectif du respect de l’État de droit dans l’Union.

 

La première est relative au choix de l’institution en charge de mener le dialogue structuré sur l’État de droit. On peut en effet regretter que la Commission ait opté pour la création d’une nouvelle procédure politique de contrôle du respect des valeurs de l’Union en s’en confiant la responsabilité. L’inefficacité avérée des procédures instituées par l’article 7 TUE doit certes beaucoup à la gravité des sanctions encourues qui apparente cet article à « l’option nucléaire » du respect des valeurs et n’encourage pas son utilisation effective. Elle le doit toutefois au moins autant à la nature des institutions qui en commandent l’activation et qui rendent parfaitement illusoire l’effet dissuasif qu’elle devrait avoir. En admettant que cette procédure peut difficilement être une procédure juridictionnelle, compte tenu de l’existence du recours en manquement, pourquoi ne pas en confier la responsabilité à l’Agence des droits fondamentaux de l’Union européenne ? Plusieurs arguments militent en ce sens : organe non-juridictionnel spécialisé en matière de protection des droits fondamentaux, l’agence pourrait apporter son expertise en la matière sans être pour autant dans la situation délicate de la Commission qui doit à la fois porter l’accusation (ou mener « le dialogue constructif ») sur un sujet extrêmement sensible pour l’État mis en cause et continuer à travailler avec lui en bonne intelligence dans les autres domaines politiques de l’Union. Pour le dire autrement, est-il raisonnable que la Commission se retrouve en position de transiger en matière d’État de droit comme elle peut le faire, tout à fait légitimement, dans le cadre de la procédure d’infraction en appréciant librement le bien fondé de l’ouverture ou de la poursuite d’une procédure engagée contre un État en ayant à l’esprit sa situation dans d’autres politiques de l’Union ? Si la gestion de la situation polonaise ne laisse heureusement pas apparaître un tel positionnement, le refus réitéré de la Commission d’activer le nouveau cadre de l’Union pour renforcer l’État de droit à l’encontre de la Hongrie en dépit des dernières provocations de M. Orban interroge. Le Parlement européen a d’ailleurs adopté une résolution par laquelle il regrette le refus de la Commission et invite formellement à l’adoption en plénière d’une demande au Conseil d’activer le mécanisme de l’article 7 § 1 TUE relatif au risque clair de violation grave des valeurs de l’UE (P8_TA-PROV(2017)0216). Le position institutionnel de l’agence des droits fondamentaux plaide ici clairement en sa faveur. Par ailleurs, le choix de lui confier cette responsabilité permettrait une certaine synergie avec le mécanisme de suivi périodique envisagé par le Parlement (résolution du 25 oct. 2016 P8_TA(2016)0409 et l’avis 2/2016 de l’Agence) si celui-ci  voit le jour, tout en renforçant sa position. On peut certes objecter que l’agence des droits fondamentaux n’a pas la légitimité démocratique dont bénéficie la Commission. Il faut cependant garder à l’esprit que l’action de la Commission a précisément été critiquée par la Pologne sur le terrain de la légitimité démocratique et que, in fine, la seule décision contraignante pour l’État en cause reste du ressort des États membres au sein du Conseil ou du Conseil européen en cas de décision d’activer l’article 7 TUE.

Le nouveau cadre de l’UE pour renforcer l’État de droit gagnerait donc très probablement à relever de la compétence de l’Agence des droits fondamentaux de l’Union plutôt que de celle de la Commission.

 

La seconde série de remarques est relative aux effets qu’il est possible d’attendre de ce nouveau cadre. Si l’issue (temporaire?) de la première expérience d’application peut sembler bien décevante, il faut toutefois l’apprécier en la replaçant dans une perspective plus large. D’une part, il n’est pas impossible que l’utilité de ce mécanisme réside finalement dans le fait d’avoir mis la question du respect de l’État de droit en Pologne à l’agenda européen. Ce faisant, il ne s’agirait pas tant de convaincre l’État en cause de changer son comportement que de préparer les autres États membres à exercer la seule pression qui vaille, celle des pairs en rendant plus tangible la menace d’une activation de l’article 7 TUE. D’autre part, et la remarque sera bien plus prospective, il pourrait être intéressant de voir comment la Cour de justice pourrait réagir à une question préjudicielle portant sur la conformité aux droits fondamentaux de la mise en œuvre d’un des dispositifs de l’Union fondé sur la confiance mutuelle impliquant la Pologne. En effet, qu’il s’agisse du mandat d’arrêt européen ou du « mécanisme Dublin », l’un comme l’autre de ces deux outils de l’espace de liberté, sécurité et justice se fondent sur la confiance mutuelle que s’accordent les États quant au respect des valeurs de l’Union. Or, le fait que la Commission considère qu’un État connaît une situation traduisant une « menace systémique envers l’État de droit » pourrait  conduire la Cour de justice à renverser la présomption de respect des droits fondamentaux fondant le fonctionnement du mandat d’arrêt européen ou du transfert Dublin, comme elle l’a fait par exemple dans ses arrêts N.S. (aff. jtes C-411 et 493/10) Aranyosi et Căldăraru (aff. jes C-404 et 659/15) ou encore C.K. (aff. C-578/16 PPU) sur le fondement de l’existence de « défaillances systémiques » susceptibles d’entraîner la violation des droits fondamentaux. Il n’est en effet pas un hasard que la Commission ait choisi de retenir l’hypothèse d’une « menace systémique » dans sa communication de 2014 pour activer son dispositif pré-article 7 TUE. Or, on peut légitimement s’interroger sur la réaction des États membres si la Cour de justice venait de facto suspendre l’application de ces deux mécanismes cardinaux de l’espace de liberté, de sécurité et de justice lorsqu’ils impliquent la Pologne. Il n’est donc pas interdit de penser qu’une éventuelle intervention de la Cour de justice puisse être en mesure d’accroître la pression déjà exercée par la Commission sur les autorités polonaises en plaçant les États membres face à leurs responsabilités. Que ce nouveau cadre de l’UE pour renforcer l’État de droit trouve une effectivité au travers de l’intervention du juge de l’Union ne serait pas le moindre des paradoxes qui l’animent !

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