Le droit international coutumier, cadre de l’action de l’Union européenne et du Maroc au Sahara occidental

À propos de l’arrêt de la Cour Front polisario du 21 décembre 2016.

Par Jean Félix Delile, maître de conférences à l’université de Lorraine

L’affaire du Front Polisario[1] a appelé la Cour de justice de l’Union à se référer à la coutume internationale pour se prononcer sur la question éminemment sensible du champ d’application territorial de l’accord UE-Maroc relatif à la libéralisation du commerce de produits agricoles et de produits de la pêche[2]. Le Front polisario est un mouvement politique et armé créé en 1973 qui s’est depuis opposé à l’occupation du territoire du Sahara occidental par l’Espagne puis le Maroc. Constatant l’inefficacité de la lutte armée pour obtenir l’indépendance de cette zone qui se situe au nord-ouest de l’Afrique, bordée par le Maroc au nord, l’Algérie au nord-est, la Mauritanie à l’est et au sud, et l’Atlantique à l’ouest, le polisario a décidé de soumettre le contentieux qui l’oppose au Royaume du Maroc à la juridiction de l’Union en alléguant qu’un accord UE-Maroc ne pouvait en aucun cas s’appliquer au territoire litigieux. Au terme d’un arrêt qui passionnera les spécialistes des rapports de système, la Cour de justice a jugé, au grand dam du Maroc, que la coutume internationale exigeait d’adopter les vues du Front polisario.

Les antécédents : l’analyse erronée du statut du Sahara occidental délivrée par le Tribunal

Devant le Tribunal, l’application de l’accord UE-Maroc au Sahara occidental a été contestée sur le fondement de la règle coutumière internationale de l’effet relatif des traités, tout comme ce fut le cas 5 ans plus tôt dans l’affaire Brita s’agissant l’application de l’accord CE-Israël aux marchandises produites en Cisjordanie[3]. Se posait plus précisément la question de savoir si le principe pacta tertiis nec nocent nec prosunt s’opposait à l’applicabilité de cet accord international aux produits agricoles originaires du Sahara occidental. Le point de discorde dérivait ici du fait que cette zone géographique n’a pas officiellement était reconnue par l’Union comme relevant du « territoire du Royaume du Maroc » qui constitue la limite du champ d’application territorial africain de l’accord d’association selon son article 94. Le Tribunal de l’Union a analysé ce territoire comme étant un territoire disputé puisque le Maroc considère sans assentiment de la communauté internationale en être le souverain, tandis que le Front Polisario en contrôle une partie située à l’est et réclame l’indépendance du Sahara occidental. Dans ses conclusions prononcées dans le cadre du pourvoi, l’avocat général Wathelet a contesté cette qualification de territoire disputé, estimant qu’il est acquis, depuis l’Avis de la Cour internationale de justice relatif au Sahara occidental, qu’il s’agit d’un territoire non autonome[4] qui possède selon l’article 73 de la Charte des Nations Unies « un statut séparé et distinct de celui de l’État qui l’administre […] aussi longtemps que le peuple […] du territoire non autonome n’exerce pas son droit à disposer de lui-même conformément à la [c]harte et, plus particulièrement, à ses buts et principes »[5]. Le choix de la notion de territoire disputé retenue par le Tribunal pour qualifier le territoire du Sahara occidental a été déploré dans la mesure où il témoignait d’une « méconnaissance du contexte politique et diplomatique »[6], ainsi que du droit international puisqu’elle n’en constitue pas une « catégorie spécifique »[7].

En tout état de cause, le Tribunal a poursuivi son raisonnement en soulignant que l’Union « n’a conclu un accord d’association portant sur les produits originaires du Sahara occidental […] avec un autre État ou une autre entité » que le Maroc[8]. De sorte qu’a contrario de l’affaire Brita, attribuer aux autorités marocaines des compétences douanières à l’égard des marchandises produites dans le Sahara occidental n’avait pas pour effet de violer le principe coutumier de l’effet relatif des traités en imposant à un Etat ou une autre entité une obligation de renoncer à l’une de ses compétences sans son consentement[9]. Le Tribunal a en outre récusé l’existence d’une règle de droit international coutumier dont découlerait une interdiction absolue de conclure des accords internationaux susceptibles de s’appliquer sur un territoire disputé[10]. Il a ainsi considéré qu’un Etat peut étendre le champ d’application territorial des accords qu’il conclut aux territoires qu’il administre sans le préciser explicitement dans le corps de ceux-ci alors même que, comme l’a par la suite souligné l’avocat général Wathelet, l’action conventionnelle des grandes puissances administrantes témoigne du contraire[11]. L’analyse retenue par la Cour de l’article 34 de la Convention de Vienne I et de la règle coutumière ne motive donc pas une réduction du champ d’application spatial de l’accord UE-Maroc.

Cela ne signifie pas pour autant que la décision de conclure a reçu un brevet de légalité de la part du Tribunal, dès lors que celle-ci a finalement été annulée au motif que le Conseil a manqué à son obligation d’examiner « avec soin et impartialité, tous les éléments pertinents afin de s’assurer que les activités de production des produits destinés à l’exportation ne sont pas menées au détriment de la population du territoire [du Sahara occidental] ni n’impliquent de violations de ses droits fondamentaux »[12]. L’avocat général Wathelet a également conclu que l’application de l’accord de libéralisation au Sahara occidental doit être exclue, mais il se fondait pour sa part à titre principal sur la violation du principe coutumier de l’effet relatif des traités que celle-ci impliquerait. Dès lors que de son point de vue, le Sahara occidental n’est pas un territoire disputé, mais un territoire autonome au sens de l’article 73 de la Charte des Nations Unies, le principe pacta tertiis nec nocent nec prosunt est violé par son inclusion dans le champ d’application de l’accord de libéralisation puisque « son consentement ne peut être présumé sans consultation préalable de son peuple ou de ses représentants, à laquelle il n’a pas été procédé »[13].

L’arrêt de la Cour : le Sahara occidental exclu du champ d’application territorial de l’accord UE-Maroc

Soucieux de maintenir le Sahara occidental au sein du champ d’application territorial de l’accord UE-Maroc, le Conseil a formé un pourvoi devant la Cour en soulignant les différentes lacunes du raisonnement suivi par le Tribunal. Les conclusions de l’Avocat Général, qui mettaient en évidence ces lacunes sans toutefois parvenir aux mêmes conclusions que le Conseil, ont en grande partie été suivies puisque la Cour de justice a privilégié un raisonnement fondé sur différentes règles coutumières pour exclure le Sahara occidental du champ d’application de l’accord UE-Maroc. Les trois règles coutumières mobilisées par la Cour sont le principe d’autodétermination, le principe selon lequel à moins qu’une intention différente des parties ne soit établie, un traité lie chacune des parties à celui-ci à l’égard de l’ensemble de « son territoire » ainsi que le principe de l’effet relatif des traités[14].

S’agissant du principe d’autodétermination, l’Avis consultatif de la Cour internationale de justice sur le Sahara occidental avait indiqué qu’il intéresse « directement et particulièrement les territoires non autonomes »[15]. De surcroît, la Cour de justice a admis qu’il s’applique aux relations qu’entretient l’Union avec le Maroc dès lors qu’il supporte « un droit opposable erga omnes ainsi qu’un des principes essentiels du droit international »[16]. Par conséquent, la Cour a conclu qu’en considération du fait que le Sahara occidental figure depuis 1963 sur la liste des territoires non autonomes de l’ONU[17], et non au rang des territoires disputés comme le soutenait le tribunal, son introduction au sein du champ d’application territorial de l’accord de libéralisation conclu avec le Maroc serait contraire au principe d’autodétermination[18].

Le second principe coutumier examiné est codifié à l’article 29 de la Convention de Vienne et exige qu’un traité lie chacune des parties à l’égard de l’ensemble de son territoire, sauf établissement d’une intention contraire des parties. Pour conclure à l’inexistence d’une telle intention contraire, la Cour de justice a remarqué que « le Tribunal a présumé de manière erronée que, dans la mesure où le Conseil et la Commission avaient connaissance de la position du Royaume du Maroc, selon laquelle l’accord d’association était susceptible de s’appliquer au Sahara occidental, ces institutions avaient tacitement accepté cette position »[19]. Autrement dit, la conscience qu’avaient les institutions de l’Union de l’intention du Maroc d’appliquer l’accord bilatéral au Sahara occidental n’aurait pas dû être interprétée comme la preuve d’un consentement implicite à une application dudit accord à ce territoire. Cette déduction peut surprendre puisqu’il était alors reconnu que les exportations du Sahara occidental bénéficiaient depuis plusieurs années des préférences commerciales applicables aux marchandises marocaines par l’accord d’association CE-Maroc[20] que l’accord attaqué amendait sans revenir sur son champ d’application territorial. Mais la Cour a préféré attribuer le rôle de candide au Conseil, évitant de la sorte de lui imputer une violation du principe d’autodétermination. Cette surprenante ignorance de la pratique a également eu son importance lorsque la Cour a examiné le respect par le Conseil du principe de l’effet relatif des traités qu’il convient maintenant d’analyser.

N’ayant pas qualifié le Sahara occidental de territoire disputé, la Cour de justice ne pouvait pas écarter de la même manière que le Tribunal l’application du principe de l’effet relatif des traités. Pour appliquer le principe pacta tertiis nec nocent nec prosunt, il convenait d’établir préalablement que les populations résidant au Sahara occidental sont des tiers à l’accord UE-Maroc. À cet égard, la Cour rappelle que selon l’Organisation des Nations Unies, le peuple du Sahara occidental dispose du droit à l’autodétermination, ajoutant que selon son assemblée générale, le Front Polisario, « représentant du peuple du Sahara occidental, participe pleinement à toute recherche d’une solution politique juste, durable et définitive de la question du Sahara occidental »[21]. De sorte que le peuple du Sahara occidental doit selon la Cour être analysé comme un tiers à l’accord UE-Maroc qui se trouve juridiquement affecté par l’application de ses dispositions au territoire sur lequel il réside. La Cour a alors conclu en toute logique que l’effet relatif des traités serait violé par son application au territoire du Sahara occidental[22]. À l’examen de trois principes coutumiers internationaux, la Cour de justice est donc parvenue à la conclusion que le Sahara occidental ne pouvait être appréhendé comme faisant partie du territoire du Maroc et être inclus dans le champ d’application de l’accord de libéralisation UE-Maroc[23]. L’accord en cause n’a donc pas été annulé mais l’étendue de son champ d’application ratione loci a été considérablement réduite par la Cour dans la perspective de le mettre en conformité avec les exigences du droit coutumier international.

Le droit coutumier fournit donc un instrument efficace d’encadrement du champ d’application territorial des conventions conclues par les institutions de l’Union européenne. Il permet notamment de contenir les velléités de certains Etats tiers d’obtenir l’application de traités conclus avec l’Union à des territoires qu’ils considèrent de manière contestable comme relevant de leur souveraineté. Le droit coutumier constitue de ce fait un cadre rigoureux de la capacité contractuelle internationale de l’Union.

Les suites de l’arrêt : ire ou contrition du Royaume du Maroc ?

Dire que l’arrêt Front polisario a été mal reçu à Rabat relève de l’euphémisme. Dans un communiqué diffusé le 6 février 2017, le ministère de l’agriculture et de la pêche du Maroc a clairement laissé entendre que la décision de la Cour de justice pourrait avoir des conséquences migratoires si les institutions de l’Union venaient à la respecter. Ces dernières se sont ainsi vues attribuer par le gouvernement marocain « la responsabilité de neutraliser les tentatives de perturbation par des positions et un discours clairs et cohérents avec des décisions que ces instances ont, elles-mêmes, portées et adoptées »[24]. En d’autres termes, les institutions de Bruxelles sont appelées à ne pas respecter l’autorité de chose jugée de l’arrêt Front polisario, à défaut de quoi l’Union « risque de déclencher de lourdes conséquences au plan socio-économique, dont l’Union assumera l’entière responsabilité ». Le gouvernement marocain menace en effet à mots couverts d’ouvrir ses frontières communes avec l’Union, indiquant l’existence d’« un véritable risque de reprise des flux migratoires que le Maroc, au gré d’un effort soutenu, a réussi à gérer et à contenir ». Hasard ou coïncidence, 850 migrants sont parvenus à entrer sur la commune de Ceuta entre le 17 et le 20 février 2017, ce qui constitue le plus important nombre d’entrée depuis 2005 sur ce territoire espagnol situé sur le continent africain[25].

Mais l’arrêt de la Cour de justice semble dans le même temps avoir engagé le Maroc à changer de stratégie sur la question du Sahara occidental. Le Maroc a ainsi annoncé le 27 février 2017 son retrait de la zone de Guerguerat, situé à l’extrême sud-ouest du Sahara occidental, sans fournir les motivations de sa décision[26]. Or cette région était le théâtre depuis août 2016 d’un intense conflit entre les forces armées marocaines et le Front polisario. Cet acte symbolique pourrait augurer une redéfinition de la position du Maroc sur le sort à réserver au Sahara occidental. Il est à cet égard à souhaiter que la nouvelle stratégie du Maroc au Sahara occidental accorde davantage d’importance au respect du droit international coutumier, et notamment au droit des peuples à disposer d’eux-mêmes.

[1] Arrêt du Tribunal du 10 décembre 2015, Front Polisario, T-512/12, ECLI:EU:T:2015:953 ; arrêt de la Cour (GC) du 21 décembre 2016, Front Polisario, C-104/16P, ECLI:EU:C:2016:973.

[2] Décision 2012/497/UE du Conseil, du 8 mars 2012, concernant la conclusion de l’accord sous forme d’échange de lettres entre l’Union européenne et le Royaume du Maroc relatif aux mesures de libéralisation réciproques en matière de produits agricoles, de produits agricoles transformés, de poissons et de produits de la pêche, au remplacement des protocoles nos 1, 2 et 3 et de leurs annexes et aux modifications de l’accord euro-méditerranéen établissant une association entre les Communautés européennes et leurs États membres, d’une part, et le Royaume du Maroc, d’autre part, JO L 241, p. 2.

[3] Arrêt de la Cour du 25 février 2010, Firma Brita, C-386/08, ECLI:EU:C:2010:91.

[4] Le Sahara occidental est, depuis 1963, inscrit par l’ONU sur sa liste des territoires non autonomes au sens de l’article 73 de la charte des Nations unies (liste annexée au rapport du 1er février 2016 du Secrétaire général de l’ONU sur les « Renseignements relatifs aux territoires communiqués en application de l’alinéa e de l’article 73 de la charte des Nations unies » (A/71/68). De ce fait, il relève du champ d’application de la résolution 1514 (XV) portant sur l’exercice du droit à l’autodétermination par les peuples coloniaux (résolution de l’Assemblée générale de l’ONU du 14 décembre 1960, 1514 (XV), comme l’a jugé la Cour internationale de justice au point 162 de son avis consultatif du 16 octobre 1975 sur le Sahara occidental, (Rec. CIJ 1975, p. 12).

[5] Melchior Wathelet, conclusions du 13 septembre 2016 sur l’affaire Front Polisario, C-104/16P, ECLI:EU:C:2016:973, pt. 75.

[6] Denys Simon, « Le Tribunal et le droit international des traités : un arrêt déconcertant… », Europe, Février 2016, pp. 5-11 (11).

[7] François Dubuisson, « La question du Sahara occidental devant le Tribunal de l’Union européenne : une application approximative du droit international relatif aux territoires non autonomes », JDI (Clunet), avril 2016, pp. 504-522 (513).

[8] Arrêt du Tribunal du 10 décembre 2015, Front Polisario, préc., pt. 97.

[9] Dans l’affaire Brita, la Cour constatait au contraire qu’un accord de libre échange avait été conclu avec l’Organisation de libération de la Palestine (Accord d’association euro-méditerranéen intérimaire relatif aux échanges commerciaux et à la coopération entre la Communauté européenne, d’une part, et l’Organisation de libération de la Palestine (OLP), agissant pour le compte de l’Autorité palestinienne de la Cisjordanie et de la bande de Gaza, d’autre part, signé à Bruxelles le 24 février 1997, JO 1997, L 187, p. 3).

[10] Ibid., pts. 205-212.

[11] Melchior Wathelet, conclusions du 13 septembre 2016 sur l’affaire Front Polisario, préc., pt. 79.

[12] Arrêt du Tribunal du 10 décembre 2015, Front Polisario, préc., pt. 228.

[13] Melchior Wathelet, conclusions du 13 septembre 2016 sur l’affaire Front Polisario, préc., pt. 79.

[14] Arrêt de la Cour (GC) du 21 décembre 2016, Front Polisario, préc., pt. 87.

[15] CIJ, 16 octobre 1975, Avis consultatif sur le Sahara occidental, Rec. CIJ 1975, p. 12, pt. 54.

[16] Arrêt de la Cour (GC) du 21 décembre 2016, Front Polisario, préc., pt. 88.

[17] Liste annexée au rapport du 1er février 2016 du Secrétaire général de l’ONU sur les « Renseignements relatifs aux territoires communiqués en application de l’alinéa e de l’article 73 de la charte des Nations unies » (A/71/68).

[18] Arrêt de la Cour (GC) du 21 décembre 2016, Front Polisario, préc., pt. 92.

[19] Arrêt de la Cour (GC) du 21 décembre 2016, Front Polisario, préc., pt. 99.

[20] Accord euro-méditerranéen établissant une association entre les Communautés européennes et leurs États membres, d’une part, et le Royaume du Maroc, d’autre part, JO 2000, L 70, p. 2.

[21] Résolution adoptée par l’assemblée générale des Nationaux Unies, 21 novembre 1979, Question du Sahara occidental, A/RES/34/37 ; Arrêt de la Cour (GC) du 21 décembre 2016, Front Polisario, préc., pt. 105.

[22] Arrêt de la Cour (GC) du 21 décembre 2016, Front Polisario, préc., pt. 107.

[23] Cela emporte pour conséquence le défaut de qualité pour agir du Front Polisario puisque l’accord querellé ne s’applique pas au Sahara occidental (pt. 132 de l’arrêt), la décision de conclure l’accord UE-Maroc n’est donc pas annulée.

[24] Voy. HuffPost Maroc, « Accord agricole Maroc-UE: Le ministère de l’Agriculture fustige l’Union européenne », Al Huffington post, 6 février 2017.

[25] Dépêche AFP, « A Ceuta, 850 migrants franchissent la frontière Maroc-Espagne », Le Monde, 20 février 2017.

[26] Charlotte Bazonnet, « Le Maroc se retire d’une zone contestée du Sahara occidental », Le Monde Afrique, 27 février 2017.

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